sexta-feira, 11 de agosto de 2017

Faculdade de Direito do Recife - 190 anos de construção do saber jurídico nacional

Pode até ser clichê, mas tenho um orgulho imenso em ter minha vida profissional tão umbilicalmente associada a esta Instituição.
A primeira Faculdade de Direito do Brasil, ao lado da do Largo São Francisco em São Paulo (hoje vinculada à USP), fundadas ambas em 11 de agosto de 1827, por Decreto do Imperador Pedro I. Funcionou inicialmente em Olinda, no Mosteiro de São Bento, vindo para Recife em 1854 e funcionando no prédio atual localizado à Praça Adolfo Cirne, desde 1911, portanto, há 106 anos. Em 1946, passou a integrar a Universidade do Recife, o que viria a se tornar a Universidade Federal de Pernambuco.

Por aqui passaram nomes grandiosos do Direito, como Tobias Barreto, Clóvis Bevilácqua, Ruy Barbosa, e até alguns que se destacaram fora do mundo jurídico, nas artes, por exemplo, como Castro Alves, Ariano Suassuna e Alceu Valença. Continua contando com juristas extraordinários, a quem tenho a honra de chamar de colegas e que não vou nominar para não cometer injustiças ou esquecimentos.

Não fiz nela minha graduação, mas desde o mestrado, no qual ingressei em 1998, minha história profissional esteve ligada a ela. Professor Substituto, Mestrado, Doutorado e, finalmente, Professor efetivo a partir de 2006.

Ser hoje Professor Associado da Faculdade de Direito do Recife é mais do que uma realização profissional com a qual sonhei desde que decidi abraçar a carreira docente. É uma missão de vida que mesmo governos que trabalhem fortemente contra não conseguirão destruir, pois mais do que esse antigo e belo edifício, temos professores e alunos que orgulham e se orgulham dela. Temos gente, portanto, que faz a diferença.

Parabéns FDR!

Rumo ao bicentenário!

sábado, 22 de julho de 2017

“La dictadura perfecta” e as realidades fabricadas

Voltando a fazer breves e despretensiosas crônicas sobre cinema depois de muito tempo.

Procurando ontem um bom filme para ver na Netflix, encontrei no gênero comédia “La dictadura perfecta”, película mexicana de 2014 dirigida por Luis Estrada. Pelo meu habitual interesse em estudar os regimes autoritários e seus mecanismos institucionais, vi-me seduzido pelo título, imaginando tratar-se de uma sátira ao autoritarismo. Tive uma extraordinária surpresa, pois o filme, embora também faça esse papel, é infinitamente mais que isso.

Na verdade, se você procura uma comédia, esqueça. O filme tem apenas algumas pitadas de humor cáustico em alguns diálogos e situações e é predominantemente tenso. Na verdade, é bombástico e chocante. E para pensar a atual (mas não somente) realidade brasileira, excepcional.

Trata-se da história de Carmelo Vargas (interpretado soberbamente por Damián Alcázar), governador de um Estado mexicano que, filmado recebendo uma mala de dinheiro proveniente de corrupção, tem esse escândalo divulgado e mostrado pela TV MX, rede de TV mexicana de maior audiência. Ele visita o diretor-presidente da TV MX (Tony Dalton) e tenta suborná-lo. Este não aceita a oferta diretamente, mas propõe ao dito governador um contrato entre eles para que a empresa planeje e execute a recuperação da imagem do governador na opinião pública. A partir daí, a criação de “realidades” pelo órgão midiático, desde as “cortinas de fumaça” para desviar a atenção do público daquele escândalo até o planejamento e execução de atos mirabolantes para heroicizarem a figura de Carmelo Vargas em suas ações governamentais e demonizarem seu principal adversário político, o líder da oposição Agustín Morales (Joaquín Cosío), o filme mostra em detalhes toda uma engrenagem típica de uma republiqueta latino-americana com profundo déficit de democracia e Estado de direito, envolvendo políticos, promotores de justiça, investigadores, polícia, exército e principalmente a mídia hegemônica, em atos de sequestro, assassinato, corrupção e golpes políticos travestidos de notícia. Mais do que manipular a realidade, a TV MX chega mesmo a criá-la para o público, heroicizando e demonizando quem lhe interessa a partir desses acordos escusos.

A história se passa no México, mas poderia ser no Brasil ou em boa parte dos países da América Latina.

Mas cuidado: o filme é angustiante e destruidor de certezas sobre a realidade que chega ao nosso conhecimento pela mídia hegemônica. É quase niilista, arrebatador e um soco no estômago em qualquer um que não desconfia da realidade que nos é mostrada pelas empresas que compõem a grande imprensa.


Definitivamente, não é para fracos, mas vale muito a pena.

quinta-feira, 18 de maio de 2017

Sobre a crise política: algumas ponderações provisórias a partir de uma leitura constitucional

Inegável o tamanho da crise que abala a política nacional. Caso confirmadas as informações até agora veiculadas pelos meios de comunicação, a crise se agrava e as evidências em especial contra o atual Presidente da República Michel Temer (PMDB) e o Senador Aécio Neves (PSDB/MG) são muito contundentes, razões de sobra para processos de impeachment, perda de mandato por ausência de decoro parlamentar e otras cositas más.

Contudo, convém pensar um pouco além das dicotomias apaixonadas e ponderar algumas coisas e é essa a minha pretensão aqui.

Em primeiro lugar, nesse preciso momento, quinta-feira, 18 de maio de 2017, 14:45h, não foram disponibilizados ao público os tão falados áudios que comprovariam as denúncias. É bem possível que sejam verdadeiras, mas estabelecer culpabilizações a partir de informações parciais e muitas vezes descontextualizadas é extremamente precipitado. Não obstante nutrir antipatia política pelos dois políticos referidos, não faço discurso irresponsável, nem defendo que Constituição e Leis sejam ignoradas só por que poderiam proteger aqueles com quem antipatizo política ou ideologicamente. Sei que muitos juristas têm tido essa irresponsabilidade, mas não me juntarei a eles, meu compromisso é, desde sempre, com o Estado democrático de direito e com soluções constitucionais. Devido processo legal, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência não são palavras ocas ou mera ritualística, mas mandamentos constitucionais obrigatórios e precisam ser observados à risca, seja em relação a nossos “amigos”, seja a nossos “inimigos”.

Portanto, diferentemente do que fizeram ano passado com a ex-Presidente Dilma Roussef, condenada à revelia da existência de crimes de responsabilidade, não defendo impeachment do Presidente Temer nesse momento. As investigações, entretanto, devem ser aprofundadas e, acaso confirmados os fatos, há, em tese, crimes comuns e de responsabilidade, tranquilamente aptos a fundamentar juridicamente um processo de impeachment em estrita conformidade com a Constituição e a Lei, e com as balizas interpretativas da doutrina e da jurisprudência.

Diante disso, quais os desdobramentos possíveis?

O processo de impeachment, embora em tese possível e compatível com a Constituição no caso, afigura-se pouco provável, pois denotaria certo tempo, como vimos recentemente, podendo agravar a crise política e piorar ainda mais o cenário econômico. Na hipótese de sua ocorrência, pelas regras atuais da Constituição, seria o caso de se aplicar o art. 81, §1º: assume o cargo em caráter temporário o Presidente da Câmara dos Deputados Rodrigo Maia (DEM/RJ) e imediatamente deve convocar eleições a serem realizadas em 30 (trinta) dias após a saída do Presidente, de modo indireto, pelo Congresso Nacional. Não precisa ser deputado ou senador para ser candidato, basta ter as condições gerais de elegibilidade. O procedimento terá que ser criado às pressas, pois a Lei exigida pelo dispositivo constitucional para regulamentá-lo nunca foi feita nesses 28 anos de vigência da Constituição de 1988.

O mesmo ocorre em caso de renúncia: aplicação do art. 81, §1º.

Pelas regras atuais, a única possibilidade de uma eleição direta viria do julgamento do TSE sobre a cassação da chapa presidencial eleita em 2014 que atingisse também o atual Presidente, então Vice. Em tal caso, há uma dúvida em termos de interpretação se estaríamos realmente em uma situação de vacância. Se a resposta for afirmativa, seria igualmente a aplicação daquele dispositivo constitucional. Contudo, como se trata de uma anulação de eleições, não é uma vacância em sentido clássico (morte, renúncia, impeachment), o que acarretaria a aplicação do art. 224, §§ 3º e 4º. Esse dispositivo legal determina a realização de eleições diretas, a não ser se estivermos a menos de 6 (seis) meses das eleições (o que só ocorreria em abril do próximo ano), tal como destaquei em recente entrevista concedida ao Jornal argentino Infobae (http://www.infobae.com/america/mundo/2017/04/16/michel-temer-en-la-cornisa-la-trama-del-juicio-que-puede-hacer-caer-a-otro-presidente-de-brasil/; http://direitoecultura.blogspot.com.br/2017/04/julgamento-da-chapa-dilma-temer-no-tse.html). Como é uma situação inédita, difícil prever o que o TSE poderá dizer.

Outra possibilidade, dada a gravidade da situação, é o Congresso Nacional aprovar uma Emenda à Constituição instituindo eleições diretas e alterando o atual § 1º do art. 81. No quadro atual de instabilidade, talvez fosse uma solução menos ruim, pois o titular do poder constituinte, o povo, é chamado a tomar em suas mãos os rumos nacionais. Mas, ainda assim, isso dependeria desse mesmo Congresso que tem sido pródigo, em verdade, em aprovar Emendas e Projetos no sentido inverso, e não demonstra, como de resto nossas elites em geral, nenhum grande apreço por soluções democráticas ou maior participação do povo.

No caso do Sen. Aécio Neves (PSDB/MG), confesso que não tenho uma opinião formada sobre esse afastamento cautelar de suas funções do Senado. Não sei se dentre as medidas cautelares genéricas que o STF pode tomar, essa possibilidade é plausível, mas de fato há precedentes do Tribunal nesse sentido. Por outro lado, o Min. Edson Fachin acertou em negar a prisão provisória do Senador, pois o art. 53, § 2º, é claro a esse respeito e não houve flagrante de crime inafiançável a fundamentá-la. O caso da prisão do ex-Senador Delcídio do Amaral é que foi de clara violação à Constituição, e cabe ao STF não repetir seus equívocos passados.


Quanto ao conteúdo, prefiro aguardar ouvir e ver seu inteiro teor e suas contextualizações e não simplesmente entrar “na onda”. Prudência e serenidade costumam ser boas conselheiras, especialmente em momentos de crise.

quarta-feira, 17 de maio de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 22): O alinhamento do poder judiciário (III)

“Ao lado do anticomunismo, o ponto de convergência mais estreito entre os meios conservadores e o regime nacional-socialista foi a política racial deste. Quanto Kurt Emig escreve em 1935 que o traço distintivo do “Estado nacional-socialista alemão do Führer” é “a comunhão de sangue e de solo”, enuncia com efeito a norma fundamental, no sentido kelseniano, da ordem jurídica nacional-socialista. Após a evicção, já nos primeiros meses da tomada de poder, dos professores e dos magistrados judeus e do pequeno número daqueles que eram próximos da social-democracia, o anti-semitismo e o racismo fizeram a lei nos anfiteatros universitários e nas salas de audiência. Os juízes às vezes antecederam às leis raciais de setembro de 1935 ou as ultrapassaram, e as câmaras penais do Reichsgericht romperam “a unidade da ordem jurídica” para dar uma interpretação extensiva à repressão dos ataques “ao sangue e à honra dos alemães”. Observa-se às vezes uma tendência análoga no direito civil, tal como o acórdão do Reichsgericht de 11 de fevereiro de 1935 que justifica pelo “significado fundamental da questão racial no Estado nacional-socialista” a retirada da guarda de uma criança “ariana” confiada a um casal cujo marido não tem sangue alemão[i]. As jurisdições de primeira instância também exercem o seu poder de apreciação, a fim de não permitir, mesmo na ausência de proibição legislativa expressa, toda relação de direito civil que transpusesse a barreira da raça[ii]. O alcance “constitucional” da legislação racial foi reconhecido duas vezes pelo Reichsgericht e pelo Reichsarbeitsgericht[iii].

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 129-130.

Glossário:
Führer: literalmente, guia, condutor; no contexto, refere-se a Hitler.
Reich: literalmente reino, mas no contexto refere-se à República alemã de então.
Reichsarbeitgericht: Tribunal do Trabalho do Reich.
Reichsgericht: Tribunal do Reich.



[i] RG 11 de fevereiro de 1935, RGZ 147, 65, 68.
[ii] F. Rigaux, 1995, b, nº 25.
[iii] RG 23 de fevereiro de 1938, Grosser Senat, RGSt 72, 91, 96; 5 de dezembro de 1940, RGSt 74, 397; RAG, 9 de janeiro de 1940, ARS, 38, I, 262. Sobre a lógica racial nazista: Conte-Essner (1995); Friedländer (1995); Goldhagen, 1996, pp. 132-5 e 379-403; Friedländer, 197, pp. 73-112. Isso é atestado pela doutrina da época: Eisser, 1935; Hildebrandt, 1935, p. 32.

terça-feira, 16 de maio de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 21): O alinhamento do poder judiciário (II)

“Os membros da magistratura e do Ministério Público pertenciam a meios muito conservadores e não viram com desfavor a eliminação do partido comunista, mesmo que ela se estendesse à social-democracia. A política do Ministro da Justiça do Reich, Frantz Gürtner, consistiu em se esforçar para canalizar nas formas jurídicas tradicionais a violência arbitrária do novo poder. A resistência dos juízes, à qual um autor como Hubert Schorn dá uma importância maior do que merece, deveu-se sobretudo às jurisdições inferiores, tendo o Reichsgericht frequentemente cassado decisões julgadas demasiado indulgentes. Contrariamente à política de acomodamento das forças conservadoras de que Gürtner foi sem dúvida um dos representantes mais sinceros, se uma resistência dos juízes e, em primeiro lugar, do Reichsgericht tivesse sido possível, seria nos primeiros meses do novo regime que deveria ter-se manifestado[i]. Mas pode-se também notar, junto com Fraenkel, que foi durante o mesmo período que a cumplicidade da alta administração e da justiça foi particularmente preciosa para o novo poder[ii]. Mais do que por uma doutrina jurídica, o positivismo, que deixara de ser a unanimidade, explica-se a adesão das “elites” à ditadura pela tradição do Estado autoritário, o Obrigkeitsstaat. Após a guerra, um aresto das câmaras reunidas da Corte Federal de Justiça minimiza as violações do direito cometidas pelos nacionais-socialistas durante os anos que se seguiram à tomada de poder e chega a considerar que o dever dos funcionários públicos de seguir as diretrizes do partido era justificado pelo respeito devido a uma decisão majoritária da nação[iii]. A natureza criminosa do regime só surgiria mais tarde.”

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 128-129.

Glossário:

Obrigkeitsstaat: Estado autoritário
Reich: literalmente reino, mas aqui refere-se à República alemã de então.
Reichsgericht: Tribunal do Reich





[i] Rüthers, 1989, pp. 16-7.
[ii] Fraenkel, 1941, p. 6.
[iii] BGH 20 de maio de 1954, BGHZ 13, 265, 299.

segunda-feira, 15 de maio de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 20): O alinhamento do poder judiciário (I)

“É mais difícil emitir um juízo de conjunto sobre o funcionamento da justiça do que sobre a atitude da doutrina. Com efeito, a maior parte dos professores envolveu-se espontaneamente com o poder triunfante, escolhendo temas perigosos que lhes podiam propiciar os favores do regime e dos quais não poderiam ter tratado adotando uma atitude mais reticente: em vez de se exilarem e, o mais das vezes, de serem coagidos a isso, eles podiam calar-se sem por isso se expor, ou então concentrar suas pesquisas sobre temas que não necessitam tomar partido imediatamente pelo novo poder. Os juízes, ao contrário, tinham de se pronunciar sobre as ações ou as acusações levadas a eles. Embora alguns casos de resistência à destruição do Estado de direito tivessem sido assinalados, a justiça no conjunto adaptou-se ao que era apresentado como uma renovação do direito. Hoje ainda, divergem as opiniões sobre a extensão da responsabilidade do poder judiciário e sobre as formas de resistência que poderia ter adotado[i].”

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 127-128.

Glossário:

Reich: literalmemte reino, mas na verdade refere-se à então República alemã.
Reichsarbeitsgericht: Tribunal do Trabalho do Reich





[i] Uma das exposições mais nuançadas é a de Broszat, 1985, pp. 190-1 e 476-91. Ver também Weinkauff, 1968, pp. 170-6; Weyrauch, 1992, pp. 243 e 259. Para os autores que, como Schorn, se esforçaram para apresentar uma imagem favorável dos juízes sob o III Reich, é alegado o peso do positivismo da lei para explicar a aplicação cega do direito nacional-socialista (Schorn, 1959, pp. 26-32). A análise de Schorn, que foi uma das primeiras sínteses na matéria, foi vivamente criticada por Müller (1987, pp. 197-202 e 221-33) e, em termos mais moderados, por Rüthers (1989, pp. 16-7, 215-20 e 215, nota 88). A obra de Linder, que é limitada à jurisprudência do Reichsarbeitsgericht, chega a conclusões bastante próximas das de Schorn e que, apenas pela leitura das decisões comentadas acima, podem ser julgadas excessivamente benevolentes (Linder, 1989, pp. 15-31, 61 e 270-1). Ver também a análise semelhante feita por Lochak quando ela compara a atitude dos tribunais franceses à da doutrina sob o regime de Vichy, op. cit. (nota 43), 1989, p. 256.

sábado, 13 de maio de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 19): As perversões da doutrina jurídica (II)

“A Interessenjurisprudenz de Philipp Heck foi atacada por Julius Binder, Karl Larenz, Ernest Forsthoff e Wolfgang Siebert: suspeita, não sem razão, de liberalismo, é julgada incompatível com a orientação nacional-socialista do novo direito[i]. Heck replica num artigo publicado em 1936. Começa com a expressão de uma adesão incondicional ao projeto de “renovação do direito” em cujo nome seus jovens colegas o atacaram: não somente a Interessenjurisprudenz que ele defende, pelo menos desde 1914, é adaptada a semelhante renovação, mas é a única a sê-lo. Mais deploráveis ainda são os termos em que Heck defende seu método de ser de inspiração judaica. Todos os autores “não-arianos” com os quais seus acusadores o confundem – Kantorowicz, Ehrlich, Fuchs, Sinzheimer – ensinaram teorias que foram erroneamente confundidas com a sua, a Freirechtslehre (Kantorowicz) ou a doutrina sociológica do direito (Ehrlich). Não só ele está pronto para produzir uma certidão demonstrando sua qualidade de ariano, mas o melhor atestado da compatibilidade da Interessenjurisprudenz com o III Reich é que seu principal adversário era um “não-ariano”, Kelsen[ii]. Um ano antes, Heck já havia concluído um estudo de caráter histórico constatando a sustentação que o direito saxão da Idade Média trazia à “teoria do sangue” (Bluttheorie) tornada pertinente para a elaboração do direito[iii].

É pungente que um teórico do direito célebre e respeitado, no ápice e no fim da carreira, cujas liberdade e segurança não estão ameaçadas, com opiniões conservadoras bem conhecidas e tendo ensinado durante mais de trinta anos uma teoria do direito manifestamente liberal, propicie ao novo regime uma sustentação de que aquele que a recebe não tem mais necessidade do que aquele que a dá. Heck, de quem se fala pouco no contexto da adesão da doutrina jurídica ao III Reich, porque, apesar de seu prestígio, foi apenas uma comparsa disso, é revelador do que Fritz von Hippel descreveu como uma das principais características desse regime, a “coação voluntária”: a saudação Heil Hitler deve parecer espontânea e o que é perigoso não fazer só é válido se o ato a ser realizado não é percebido como obrigatório[iv]."

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 126-127.

Glossário:
Freirechtslehre: Escola do Direito Livre .
Interessenjurisprudenz: Jurisprudência dos Interesses.
Reich: literalmente reino, mas aqui se trata da República de então.

Foto: Philipp Heck (Professor da Universidade de Tübingen e principal autor da Jurisprudência dos Interesses)




[i] Rüthers, 1989, pp. 36-40 e 60, nota 142; 1991, pp. 269-72 e 266-88.
[ii] Heck, 1936, pp. 150-1.
[iii] Heck, 1935, p. 113.
[iv] Von Hippel, 1947, pp. 6-7 e 25-6.

sexta-feira, 12 de maio de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 18): As perversões da doutrina jurídica (I)

“Os dirigentes, e Hitler em primeiro lugar, tinham desprezo pelos juristas, o que torna ainda mais aflitiva a servilidade com que grande número de professores de direito adere ruidosamente ao regime[i]. A maior parte era de homens relativamente jovens, nascidos na primeira década do século e que conservaram sua cátedra após 1945, o que explica o recalque do passado nazista e a obliteração de treze anos de jurisprudência e de doutrina – certas obras entre as mais comprometedoras até desapareceram de numerosas bibliotecas[ii].

É nas matérias de direito público e de direito penal que foram operadas as conversões mais silenciosas, tendo certos autores publicado após 1945 obras nas quais nunca se referem às opiniões diametralmente opostas professadas alguns anos antes.

Isso não quer dizer que o espírito de controvérsia tenha desaparecido sob o III Reich, mas os teóricos do direito lutavam entre si para demonstrar que seu sistema era o mais apto a designar o perfil jurídico do novo regime. Tentativa necessariamente infrutífera, e mesmo derrisória, em razão da resistência das idéias diretrizes do nacional-socialismo a qualquer formalização jurídica.”

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 125-126.


Foto: Reinhard Höhn, um dos mais célebres dos doutrinadores alemães abertamente adeptos do nazismo

Glossário:

Reich: literalmente reino, mas aqui refere-se à República alemã de então.





[i] Von Hippel, 1955, pp. 153-4; Weinkauff, 1968, pp. 39-78. Serão encontradas em Weinkauff citações eloquentes de excertos de teóricos do direito da época (1968, pp. 79-89). Ver também Staff, 1978, pp. 147-60; Rüthers, 1990, pp.82-130. Sobre o antissemitismo de Schmitt, que só data de 1933, ver F. Rigaux, 1995, b, nº 23. Ver também Lochak, in Le Droit antisémite de Vichy, Paris, Le Seuil, 1996, pp. 433-62.
[ii] Rüthers, 1989, pp. 99-101; 1991, pp. VII-IX, pp. 229-317; Stolleis, 1989, a, pp. 1-4; Diestelkamp, 1989, p. 79; Mohnhaupt, 1989, pp. 107-8 e 110ss. Sobre o desaparecimento de certas obras comprometedoras de bibliotecas universitárias francesas, ver Lochak, Les Usages sociaux du droit, Centre Interuniversitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie, Paris, PUF, 1989, pp. 253-5 e 254. Ver também Troper, Ibid., pp. 286-92.

quinta-feira, 11 de maio de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 17): O Estado nazista confrontado com o positivismo jurídico (III)

“Um aresto do Reichsarbeitsgericht de 24 de julho de 1940 chega a aplicar o método dito objetivo para revisar a interpretação de uma lei adotada pelo regime[i]. Era controvertido se a lei sobre o direito do trabalho de 20 de janeiro de 1934 aplicava-se aos trabalhadores judeus. O processo, na ocorrência, referia-se ao gozo, por estes, de dias feriados remunerados. Após decidir que a lei como tal não rege pessoas excluídas da comunidade nacional, o tribunal estima dever fazer disso uma aplicação analógica para preencher a lacuna. Mas exclui desta aplicação a disposição relativa à remuneração dos dias feriados e justifica esta resolução pelos acontecimentos da “noite de cristal” imputados a um complô judaico internacional: mesmo que a lei devesse em 1934 receber uma interpretação que punha os trabalhadores judeus em pé de igualdade com os que são de sangue alemão, é possível revisar essa solução de acordo com a “concepção atual”.

Em 1935, numa obra intitulada Die Einheit der Rechtsordnung, Karl Engisch interroga-se sobre a maneira de reconstituir “a unidade da ordem jurídica” depois dos transtornos trazidos pela “revolução nacional”[ii]. Na verdade, na Alemanha nacional-socialista, a unidade da ordem jurídica, sempre um mito ou uma miragem, estava muito mais ameaçada pela natureza caótica do regime[iii] do que pela representação que lhe podiam conferir esquemas simplificadores, tais como o Dual State de Fraenkel ou o conflito entre as fontes do direito liberal-burguês e as do III Reich.”

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 124-125.

Glossário:
Reich: literalmente, reino, mas no contexto, a República alemã da época.
Reichsarbeitsgericht: Tribunal do Trabalho do Reich




[i] RAG (Reichsarbeitsgericht) 24 de julho de 1940, ARS 39, I, 383.
[ii] Engisch, 1935, pp. 66-8 e 84-92.
[iii] Arendt, 1955, pp. 622-5, 630-6 e 724; Borszat, 1985, pp. 511-3; Fischer, 1995, pp. 350, 443, 484, 497, 518, 528, 544 e 547; Conte-Essner, 1995, p. 323; Goldhagen, 1996, pp. 132-3.

quarta-feira, 10 de maio de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 16): O Estado nazista confrontado com o positivismo jurídico (II)

“Todavia, aqui ainda, várias questões essenciais permanecem sujeitas a controvérsia. A primeira tem por objeto a incidência da doutrina da lei sobre a aplicação incondicional, e em geral até zelosa, do direito nacional-socialista pelos tribunais. Segundo alguns, as mais influentes teorias alemãs do direito estavam sob influência positivista e teriam levado os tribunais a aplicar sem pestanejar todas as fontes de direito postas em vigor sob o III Reich, fosse qual fosse sua forma e por mais odioso que fosse seu conteúdo. A afirmação não deixa de ter réplica. O positivismo da lei já fora, nos últimos anos do Império guilherminiano, objeto de críticas doutrinais profundas, em especial as do Freirechtslehre e da doutrina sociológica do direito, mas sobretudo as jurisdições ordinárias e o próprio Reichsgericht deram com muita frequência à lei, notadamente às leis raciais, uma interpretação extensa em total contradição com os métodos positivistas. Um controle mesmo sumário da constitucionalidade e da legalidade das fontes de direito na época do III Reich poderia ter levado a soluções diferentes das que foram escolhidas e mais em harmonia com o rigor geralmente atribuído ao positivismo. Pode-se imputar a este a citação nos acórdãos do Reichsgericht e do Reichsarbeitsgericht (RAG) do programa de 1920 do NSDAP[i]? Não menos notável é a referência a um trecho da obra de juventude do Führer, Mein Kampf[ii]. A citação é ainda mais insólita por que o processo versa sobre a matéria das patentes.

Há, por conseguinte, razões para pensar que a jurisprudência pecou mais por falta do que por excesso de positivismo se se deduz dessa doutrina o dever do juiz de se conformar à “lei”[iii]. Os teóricos do direito mais favoráveis ao nacional-socialismo eram, aliás, muito críticos para com o positivismo guilherminiano, pois percebiam que a revolução nacional e “a renovação do direito” (Rechtserneuerung) que devia acompanhá-la iam necessariamente transtornar os textos transmitidos pelo passado, mas também os métodos de interpretação. Antes de 1933, a doutrina alemã dividia-se em duas correntes. Segundo um método qualificado de subjetivo, era preciso pesquisar a vontade do legislador ou no mínimo a da lei, notadamente recorrendo-se aos trabalhos preparatórios. Em compensação, o método denominado objetivo tendia a interpretar uma lei antiga à luz das condições atuais. Nos primeiros anos do III Reich, pôde parecer adequado combinar os dois métodos: o primeiro seria seguido a respeito do direito novo, o que explica o recurso ao programa do partido, aos posicionamentos dos dirigentes, às diretrizes do Ministro do Interior ou do Ministro da Justiça, à míngua de trabalhos preparatórios análogos àqueles que podiam ser fornecidos pelas exposições dos motivos do governo do Reich e pelos debates parlamentares do Reichstag entre 1871 e 1933; o segundo método era preferível quando se tratava de “atualizar” os textos do BGB, o que se revelava menos necessário para o Código Penal que fora objeto de modificações substanciais[iv].

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 122-124.

Glossário:

BGB: Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil)
Freirechtslehre: Doutrina/teoria do direito livre (escola do pensamento jurídico alemão)
Führer: literalmente guia, condutor; no contexto, referência a Hitler como líder.
NSDAP: Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei (Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães, nome oficial do Partido Nazista)
Reich: literalmente reino, mas no contexto, refere-se à república.
Reichsarbeitsgericht: Tribunal do Trabalho do Reich
Reichstag: Parlamento alemão da época.





[i] Ver por exemplo RG de 14 de novembro de 1936, RGZ 153, 1, 22. Quanto ao Reichsarbeitsgericht, ele deduz da natureza das leis raciais que estas não formam uma legislação excepcional, o que justifica sua aplicação analógica (RAG 9 de janeiro de 1940, ARS 38, 1262, 267). Ora, deduz-se que se trata de “princípios constitucionais” (Verfassungsgrüdsätze) por eles já figurarem nos pontos 4 e 5 do Programa do Partido de 24 de fevereiro de 1920 (RAG 7 de fevereiro de 1940, ARS 38, I, 290, 294).
[ii] RG 7 de janeiro de 1938, RGZ 157, 154, 159.
[iii] Sobre a controvérsia: Borszat, 1985, pp. 486-7; Dubber, 1993, pp. 1.820-5 (Verfassungsgrüdsätze); Echterhölter, 1970, pp. 164-6 e 322; Hart, 1983, pp. 72-8; Linder, 1987, pp. 31-6 e 281; Müller, 1987, pp. 18-9 e 221-33; Posner, 1995, p. 155; Rüthers, 1989, pp. 27-36 e 1991, pp. 92-9; Schorn, 1959, pp. 26-32; Wintgens, 1991, a, e 1991, b, pp. 86-104.
[iv] Muito cedo, o BGB foi objeto das críticas de Gierki (Radbruch, 1969, pp. 101-2; Wolf, in Radbruch, 1970, p. 22). Estas foram repetidas pela Freirechtslehre (Fuchs, 1912, pp. 5-6; 1929, pp. 11 e 17) e pelos juristas nacionais-socialistas (Hedemann, 1938, pp. 7 e 10; 1941, p. 30; Swoboda, 1938, pp. 87-8). O projeto de substituição do BGB por um Volksgesetz buch não terminou (Hedemann, 1941, Hedemann, Lehmann und Siebert, 1941; Heck, 1941, pp. 15-7; Rüthers, 1991, p. 119, pp. 185-6 e 265). Deu-se o mesmo com um projeto de Código Penal (Broszat, 1985, p. 418).

terça-feira, 9 de maio de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 15): O Estado nazista confrontado com o positivismo jurídico (I)

“Conforme a teoria pura do direito vilipendiada pela doutrina nacional-socialista como “pseudoliberal” e de maneira bastante paradoxal, o III Reich era uma ordem jurídica pois, segundo Kelsen, a ciência do direito não poderia emitir juízo de valor sobre a legitimidade de um sistema de direito efetivamente coercivo. Sem recusar a disposição dos poderes no III Reich a qualidade de ordem jurídica, há várias maneiras de verificar sua conformidade com o princípio de legalidade.

Podemos inicialmente perguntar-nos se a legalidade interna do sistema foi respeitada. Segundo uma primeira resposta, rigorosamente kelseniana, basta que os juízes tenham falado. As decisões judiciárias que não hesitaram em se alinhar ao novo legalismo, sem nunca se interrogar sobre as irregularidades da produção das normas, encerraram definitivamente o debate. Sem dúvida poderíamos reconstituir o que as cortes e os tribunais deveriam ter feito em virtude de normas superiores que eram obrigados a respeitar, mas semelhante cisão entre as normas e a maneira pela qual são interpretadas e aplicadas não está em harmonia com a doutrina do positivismo jurídico.”

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 122.

Glossário:

Reich: literalmente reino, mas no contexto, refere-se à república.


segunda-feira, 8 de maio de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 14): A tese do Estado dual (III)

“Sem dúvida, nenhuma ordem jurídica chega a desfazer todas as tensões, a resolver cada um dos conflitos que a perpassam. Mas quando consegue superá-los dando-lhes uma solução provisória, ela evita a anarquia e salvaguarda a liberdade dos cidadãos. Então o dualismo, se dualismo há, é a distinção entre o Estado e a sociedade civil. Na sociedade política do III Reich, não se poderia opor, um ao outro, dois Estados: o que Fraenkel denomina o prerogative state esmagava o pretenso normative state. Onde não fora destruído, o funcionamento quase correto das instituições do Estado de direito só subsistia pelo favor do Führer e, para se convencer disso, basta lembrar a servilidade com que a administração, as cortes e os tribunais e o prestigioso Reichsgericht se alinharam à nova ordem[i]. Não poderia haver dois Estados quando todo conflito entre a legalidade tradicional e o poder discricionário é dirimido em favor do segundo. A circunstância de que as jurisdições ordinárias tenham ajudado à arbitrariedade, ora reconhecendo-lhe efeitos jurídicos, ora declinando da competência delas quando esta lhes era subtraída por intimidação, fortalece a idéia da predominância do prerogative state.

Tampouco se poderia tentar reabilitar os juízes do III Reich estabelecendo um levantamento estatístico de suas decisões conforme tivessem sido ou não de acordo com as exigências contemporâneas do Estado de direito[ii]. Que as decisões odiosas, notadamente as que fizeram aplicação das leis raciais, só representem uma fraca proporção do conjunto é um cálculo sem pertinência. Primeiro, porque a responsabilidade da justiça é comprometida tanto por suas omissões ou por sua inação quanto pelas decisões efetivamente tomadas: a impunidade dos autores de atos de violência não é levada em conta pelos levantamentos estatísticos. Depois, porque as decisões relativas a certos crimes políticos não foram ou só foram incompletamente publicadas. Mas há uma razão mais fundamental para recusar qualquer pertinência à seleção das decisões conforme seu grau de adesão à ideologia nazista. No direito, assim como na medicina, a anomalia acarreta um diagnóstico que se estende à parte aparentemente sadia do corpo. Seria superficial pronunciar a condenação das leis raciais, das prisões arbitrárias ou dos campos de concentração, e concluir que, quanto ao resto, nem tudo ia tão mal na Alemanha de Hitler. Se se defende a idéia de uma forma de unidade ou de coerência da ordem jurídica – por mais aproximativas que seja essas duas noções – e se a questão de legitimidade possa ser posta, ela deve sê-lo com respeito à ordem jurídica em seu conjunto: um pequeno número de normas ou de decisões pode bastar para (des)qualificá-la.”

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 120-122.

Glossário:
Führer: literalmente guia, condutor; no contexto, referência a Hitler como líder.
Reich: literalmente reino, mas no contexto, refere-se à república.
Reichsgericht: Tribunal do Reich




[i] Arendt, 1955, p. 617.
[ii] No sentido criticado, ver a resenha da primeira edição da obra de Rüthers (1991) por Michaelis, 1971, p. 238.